YÜRÜTMEYİ DURDURMA YA DA DURDURMAMA KARARLARININ ETKİLERİ

“İBB Haklı Bulundu... Atatürk Havalimanı'nda 'Millet Bahçesi' Talanına İptal”^[1] başlıklı bu haber içimi çok acıttı.

Haberin alt ayrıntısı şöyle: “Danıştay 13. Dairesi, Atatürk Havalimanı'ndaki millet bahçesi ihalesini iptal etti. Danıştay, millet bahçesi inşaatının Cumhurbaşkanlığı’nın icraat programında yer almasının 'ihalede ivedilik' şartını yerine getirmediğine hükmetti.”

Bunu okuyunca ilk akla gelen soru şu: “Eeee, şimdi ne olacak?”

Sahi, ne olacak?

Kim, hangi ilgili kurum, sivil toplum örgütü, meslek odası, siyasi parti hangi yasal süreçleri başlattı? Başlattı mı acaba? Başlattıysa bunları hangi kararlılıkla izleyecekler?

Göreceğiz…

Bu, yalnızca bir örnek, biliyorum. Son örnek olmadığını da biliyorum.

Ama bir tek iradenin kararıyla, pekâlâ faaliyetlerini sürdürebilecek bir havaalanının içine, sanki koca İstanbul’da yer tükenmiş gibi önce pisti kırılarak hastane yapılmasıyla başlayan süreç, millet bahçesiyle son aşamasına ulaşmış oldu.

Sorumu yineliyorum: Ne olacak şimdi?

Kırılan pistlerin, yaratılan kamusal zararın sorumlusu kim olacak?

Daha da önemlisi, yargı kararının gereği yapılacak mı?

Havaalanı eski duruma dönecek mi?

Bu konulara kafa yorarken, yıllar önce benim içimi acıtan bir başka olayı anımsadım. Abdullah Gül’ün Cumhurbaşkanı olduğu dönemde imzaladığı, 11.06.2012 günü kararlaştırılan ve 12.06.2012 tarihli ve 28321 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan 2012/3240 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın eki kararı. Şöyle deniliyordu:

“Madde 1- (1) Özelleştirme uygulamaları sonucunda nihai devir sözleşmesi imzalanarak devir ve teslim işlemleri tamamlanmış olan özelleştirme işlemleri hakkında verilen yargı kararlarının uygulanmasında ortaya çıkan fiili imkânsızlık nedeniyle;

a) Eti Alüminyum A.Ş.'nin %100 oranındaki hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesi,

b) Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.'ye ait Kuşadası Limanının işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi,

c) Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.'ye ait Çeşme Limanının işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi,

ç) SEKA-Türkiye Selüloz ve Kağıt Fabrikaları A.Ş.'ye ait Balıkesir İşletmesinin varlık satışı yöntemiyle özelleştirilmesi,

d) Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.'nin %14,76 oranındaki hissesinin İstanbul Menkul Kıymetler Borsası Toptan Satışlar Pazarında satılması,

işlemlerini iptal eden yargı kararlarıyla ilgili olarak geriye ve ileriye yönelik herhangi bir işlem tesis edilmemesi ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu yönde yapılmış olan iş ve işlemlerin devam ettirilerek sonuçlandırılması kararlaştırılmıştır.”

“… yargı kararlarının uygulanmasında ortaya çıkan fiili imkânsızlık…” nedeniyle, usulsüzlüğü belgelenen özelleştirme işlemlerinin, hiçbir şey olmamış gibi uygulanması…

Hani Türkiye, anayasasına göre bir “hukuk devleti” idi…

Yargı kararlarının uygulanmasında “fiili imkânsızlık” durumunun ortaya çıkması bir ihmaller, göz yummalar, kollamalar sonucu ortaya çıktıysa, bu açık bir hukuk devleti ihlali olmaz mı?

Anayasa Mahkemesi kararlarında, hukuk devleti, “tüm işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine açık, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı ve sürdürmeyi amaç edinmiş, Anayasa ve hukukun üstün kurallarına bağlılığa özen gösteren devlettir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, kamu düzeninin kurulması ve korunması amacına yönelik bu kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin de göz önünde tutulması gerekliliği bulunmaktadır.” olarak tanımlanmaktaydı…

İşin bence kötü yanı şudur: Anayasa’nın 2. maddesinde “devletimizin bir hukuk devleti olduğu” belirtilmiş ve idarelerin yasalara açıkça aykırı işlemlerinin yargı yoluna başvurularak kaldırılması olanağı getirilmiştir. Ülkemizde var olan pozitif hukuk dünyasında, idari işlemlerin hukuka aykırı olduklarının yargı yerlerince tespit edilmesine kadar İSE, idari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanmakta ve herhangi ikinci bir irade olmaksızın hukuk aleminde etki doğurmayı sürdürmektedir.

Sürdürdüğü zaman yukarıdaki sonuçlar doğmaktadır. Bu durumda, hukuk devleti sınırları içinde kalınarak, bu sonuçların doğmaması için ne yapılmalıdır?

Çünkü doğan sonuçlar, geri dönüşsüz sonuçlardır. Örnek mi? Abdullah Gül’ün onayladığı karar… Ne diyor: Yargı kararlarının uygulanması “fiilen olanaksızdır…” Ve idare, bu ve benzeri kararlarla, “Ben geri dönüş sürecini başlatmam. Var olan fiili duruma göz yumarım.” diyor. Siz, “Ama hukuka aykırı!” diyorsunuz. Sizi duyan olmuyor.

Atı alanın Üsküdar’a geçmesi durumu bu…

Hukukun çaresiz bırakıldığı, boyun eğdiği, eğdirildiği bir sonuç…

Var olan sistem kapsamında, idarelerin yasalara, yönetmeliklere ve Danıştay içtihatlarına uymayarak kamu düzenini bozmasına ve hukuk devleti ilkesini ihlal etmesine son verilmesine ve uygulamada yaratacağı olumsuz sonuçların bir an önce silinmesine gereksinme vardır.

Ama daha da önemlisi, buna gerek kalmadan yapılması gerekenler de olmalıdır. Olması gerekmez mi?

Yani eğer bir idari işlemin yaratacağı önemli sonuçların geri dönülemez hasarlar, tahribatlar ve haksız avantajlar yaratacağı değerlendiriliyorsa; idari işlem sonuçta bir el koymayla (müsadereyle) sonuçlanıyorsa, işlemlerin hiç başlatılmaması gerekmez mi? Hukuka uygunluk sağlanıncaya kadar, idari işlemin durdurulmasının sağlanması, yani yürütülmemesi gerekmez mi? Eğer yargı denetimine başvurulursa, yargı yerlerince hüküm kuruluncaya kadar işlemin önünün açık tutulması da bir hukuk ihlali değil midir? Bu soruyu sorduğuma bakmayın, hukuk ihlali olduğu yukarıdaki iki örnekte ortaya çıkmaktadır. İşin kötüsü, bu örneklerin sayısının çok olduğudur.

100’den fazla dosyada mahkeme bilirkişisi olarak görev yaptım. Birçok olayda, keşif için olay yerine gittiğimizde, “oraya boşuna geldiğimiz” duygusunu yaşamıştım hep; “Biz rapor versek ne olacak? İşlem iptal edilse ne olacak?” Metrelerce derinliğinde hafriyat yapılmış, inşaat başlamış, bilmem kaç kat çıkmış…

Kendi ilgi alanımdan bir değerlendirmeyle açmaya çalışayım düşündüklerimi. İmar planlarına karşı idare mahkemelerinde dava yolu açıktır. Bir uygulama imar planının iptali için açılan dava, yürürlüğe girmiş planın uygulanmasına, uygulama sonucu oluşan imar parsellerine yapı yapılması için ruhsat verilmesine, yapının yapılmasına engel değildir. Yani idare mahkemesinde uygulama imar planının iptali için açılmış davada yürürlüğün durdurulmasına karar verilmemişse, bu işlemlerin yapılmasına engel bir durum yoktur. İyi de, iptali istenen planlama alanında yapılar tamamlandıktan sonra plan iptal edilirse ne olacaktır?

Bu durumda “kazanılmış hak” kavramı anımsanmaktadır.

Ancak “imarda kazanılmış hak” konusunda Danıştay 2013 yılından sonra çok köklü biçimde görüş değiştirmiştir. 2013 yılına kadar, planın iptal edildiği ana kadar gerçekleşmiş yapı bölümlerini “kazanılmış hak” kapsamında kabul ederken; bugün geçerli olan içtihatlarıyla kazanılmış hak kavramını iyice daraltmıştır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun bu yöndeki son içtihadında^[2], “İmar mevzuatına göre inşaat ruhsatının alınmasının tek başına kazanılmış hak için yeterli olmadığı; bu itibarla, davacıya ait taşınmaz için verilen yapı ruhsatının iptal edilmesiyle birlikte yapının ruhsatsız hale geldiği açık olduğundan, yıkılması yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, benzer durumdaki yapıların yıkımına karar verilebilmesi öncesinde yapının bedelinin ilgilisine mutlaka ödenmesi gerektiğine ilişkin bir hukuk kuralı bulunmamakta olup, yıkım kararının dayanağını oluşturan bireysel işlemlerin iptali ve yıkım kararı nedeniyle zarara uğradığını ileri süren ilgililer tarafından, hizmet kusurundan bahisle tam yargı davası açılabileceği ve tarafların kusur durumlarının açılacak bu davada değerlendirileceği” açıklanmıştır.

Bu tür davaların bir diğer boyutu da şudur: Diyelim ki idari işlem, işlemin kuruluş koşullarının hukuka uyarsızlığından değil de, idari işlemin yürütülmesinin hukuka uyarsızlığından iptal edildi. Başka bir anlatımla, idari işlem, diyelim ki ihale yoluyla yaptırılıyorsa, ihale tüm süreçleri bakımından hukuka uyarlı olsa da, ihaleyi alan yüklenicinin işi hukuka uyarsız yapması nedeniyle idari yargı tarafından iptal edildi. Bu durumda ne olacak? Yükleniciye bir kusur yüklendiğine göre, aldığı tüm hakedişleri idareye ödemesi gerekmez mi? Uygulamada, bu tür iptaller sonrası, aynı işin aynı yükleniciye ikinci kez verildiğine ilişkin örneklere bile rastlanmaktadır. Bunu kabul etmek olanaklı mıdır? Hukuksuzluğu yaratan yükleniciye rücu edilmesi gerekmez mi?

O zaman, her iki durumda da imar planlarının ya da uygulanmasının iptaline karşı açılacak davalarda da, davanın idari işlemleri durdurucu bir sonuç doğurması, kamu yararına daha uygun değil midir? Yani idari işlemin idare hukuku mevzuatına uygunluğunun yargı yerlerince de onaylanmasına kadar beklenilmesi, kamu yararından beklenen etkiye daha uyarlı değil midir?

Bu soru sorulunca, “Ama o zaman Türkiye’de hiçbir idari işlem yapılamaz” denilecektir. Fakat sorun, idari işlemleri engellemek değil, hukuka uygunluklarını sağlamaktır.

Birçok idari işlemde “kamu yararı”nın varlığı bir şekil koşuluna indirgenmektedir. “Kamu yararının varlığı” tespiti, dosyayı tekemmül ettirmekten öte bir öze kavuşamamaktadır. Oysa, kamu yararının varlığı, idari işlemin kurulmasının özünü ve dayanağını oluşturmaktadır. Bu nedenle şekle indirgenemez. İndirgenmemelidir.

Özellikle mekânla ilgili idari işlemlerin kararının katılımcı süreçler sonucunda alınması, kamu yararının şekle indirgenmesini önleyecektir. Bu durumda ise sorun, temelde bir demokrasi sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır: Katılımcılığı benimseme ya da benimsememe sorunu. Oysa katılımcı süreçler işletilse, idari işlemlere karşı açılacak dava olasılıkları da azalacaktır. Bu katılımcı süreçler işletilmediği zaman, kamu yararı gerçekleşmiş olmamaktadır çünkü. Diyelim ki, belediye başkanının, belediye encümenin tek yanlı verdikleri kararlar kurumun o anki yönetiminin yararına olabilir. Ama kamu yararına, hele hele toplum yararına hiç uygun olmayabilir. Özellikle belediyelerde, son kırk yılda alınan kararların çok büyük bölümünün toplum yararına uygun olduğu ileri sürülemez… Hele hele işin içinde rant varsa…

O zaman idari işlemin, geri dönülmesi zor bir aşamaya kadar ilerletilmesine, giderek bir el koymaya (müsadereye) göz yumulması da, görevin kötüye kullanılmasıdır.

Birçok belediyede bu ilerlemeye göz yumulduğu, denetim süreçlerinin işletilmediği, denetim görevlilerinin işlem yerinden uzak tutulduğu da bilinmektedir.

Ben şunu da savunamıyorum: Hak aramak için açılan her dava dikkatle sürdürülmelidir. Bu noktada da farklı bir düşünce içindeyim. Diyorum ki, “Davaların ön incelemeye bağlı tutulacağı bir aşamanın hukuksal olarak düzenlenmesi de, çok önemli bir eşik olarak değerlendirilmelidir. Açılacak davanın haklı, sağlam, tutarlı gerekçelere dayanması gerekir. Davanın bu kapsamda açılmadığını denetleyecek bir ön inceleme makamının tanımlanması yargının yükünü hafifletebilir de. ‘Dava açma rahatlığı’, hatta ‘Dava açma gevşekliği’ denebilecek konu, bu nedenle özel olarak değerlendirilmelidir.” Böyle düşünüyorum… Yaptığım bilirkişiliklerden çıkardığım sonuçlardan birisi bu… Rapor yazma görevi üstlenerek incelediğimiz dava dosyalarından büyük bölümü, öyle gereksiz davalardı ki… Bu davaları, ne yalan söyleyeyim, “hak arama özgürlüğü” ile ilişkilendirmek olanaklı değildir.

Yani hak arama özgürlüğünün, dava açma hakkının, bu hakkı sulandırmaması gerekir. İşte bu sulandırmanın varlığını veya yokluğunu denetleyecek bir ön inceleme, ön yargı makamının kurulması, kanımca yararlı olacaktır.

Ama bir dava, güçlü gerekçelerle, tutarlı savlarla, hukuksal dayanaklarla açılmışsa, ilerletilmelidir. Dava kendi hukuk mecrasında ilerlerken de, idari işlem ilerlememelidir… Taa ki, dava sonuçlanıncaya kadar. Yargı yeri kararını verene, karar kesinleşene kadar, idari işlem durdurulmalıdır. Uyutulmalıdır.

Tersi durumda idari işlemin önü, bugün olduğu gibi açık tutulursa, hele hele dava açıldığı öğrenildiğinde, o işlem davanın ilerleme hızından çok çok daha hızlı ilerletilirse, geri dönüşün zor olacağı, giderek el koymaya dönüşeceği bir noktaya kadar varmaktadır.

Ülkemiz mekânları böyle ilerlemiş, yol almış işlemlerle tahrip edilmiştir.

Kanımca gerçek bir hukuk devletinde, “fiili imkânsızlığın” sığınılacak bir gerekçe olamaması gerekir. Çünkü bana, bu niteleme, hukuk devletini by-pass eden bir niteleme olarak görünüyor.

Hukuksal süreçlere aykırı olarak ilerlemiş bir idari işlemin geri dönüşünün, ilerleme ne kadar ileri gitmiş olursa olsun, olanaklı olmasını sağlayacak hukuksal düzenlemeler yapılması gerekir.

Yukarıda verilen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 16.04.2018 tarihli içtihadı, bu bağlamda önemlidir. Bir milat olmalıdır.

Özetle, dava açma süreleri içinde açılmış davalarda davanın gücüne göre, idari işlemler durdurulabilmelidir. Kamu zararlarının, tahribatların, hasarların, haksız kazançların oluşmaması için durdurulmalıdır.

Yürütmenin durdurulması kavramı, yeniden tanımlanmalıdır. Daha etkili bir araca dönüştürülmelidir. Denetimini yapacak organları tanımlanmalıdır. İhlal edenlerin yükümlülükleri ağırlaştırılmalıdır.

Yani, demem o ki, hukuk sisteminin idari işlemlerin yürümesine ancak ileride geri dönülmesi olanaksız bir durum oluşmayacaksa izin vermesi; böyle bir durumun öngörülmesi ve değerlendirilmesi durumunda sürecin durdurulmasına yönelik araçları düzenlemesi gerekir.

Bu önerinin tartışılmaya değer bir konu olduğunu düşünüyorum.

Hele hele ülkemizde…

Bunu söylerken girişteki habere dönüyorum:

Peki, ne olacak şimdi?



Yayınlanma Tarihi: 06.04.2024